A POLÊMICA QUESTÃO DA RELAÇÃO SEXUAL ENVOLVENDO MENORES DE IDADE

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Publicado segunda, 07 de dezembro de 2020

O adulto pode namorar jovem entre 14 e 18 anos incompletos? Entenda a lei brasileira

1) O homem maior de idade, a mulher entre 14/17 anos. 2) ambos menores de 14 anos de idade. 3) Homem/mulher menor de 14 anos de idade.

De acordo com a legislação tupiniquim, antes dos 14 anos a pessoa (homem-mulher) "não tem capacidade de consentimento" para escolher se quer ou não ter relações sexuais, mas depois dessa idade só há crime se houver obrigação por parte de outra pessoa, troca de relações por dinheiro ou outro tipo de exploração. Em um relacionamento normal de namoro, não é crime. Quanto a morar com o namorado, a garota precisa de permissão dos pais, já que até os 18 anos a família tem poder de decisão sobre a moradia do jovem.

Já em casos em que uma das partes - seja a menina ou o menino - tiver menos de 14 anos, o caso é de estupro de vulnerável, classificação que substitui o antigo estupro presumido. A mudança no Código Penal é apenas "uma questão semântica", já que as configurações continuam a mesma: mesmo consentido, sexo com menores de 14 é crime (relativizado), já que pessoas tão jovens não estão totalmente formadas e não têm capacidade de decidir sobre a questão. Posso afiançar que são raros os casos desta natureza que chegam à Justiça, já que, normalmente, jovens menores de 14 anos que consentem à relação não abrem processo.

Nestas situações específicas, o só fato de a moça possuir 14/17 anos (menor de idade, portanto) e o namorado ter mais de 18 anos, não seria suficiente, por si só, para dizer que há alguma "imoralidade" no namoro. Creio que cada situação é única, e não pode ser vista como se houvesse um padrão para todas, indistintamente, baseado principalmente em puro padrão etário. Por isso que destaquei acima – relativização.

Uma moça entre 14/17 anos em 2020 (pleno século XXI, no qual há uma gama de informações disponíveis na televisão, internet, escola... e que já tem maturidade para frequentar um shopping desacompanhada e ir a uma danceteria e lá ficar até as 5 da manhã) é totalmente diferente de uma moça de 17 anos (ou até mesmo de 20 anos ou mais) na época das nossas mães e avós.

Os tempos, em tese, evoluíram. Reflexo disso é o fato de que a maioridade no Código Civil de 1916 (início do século) era 21 anos. E atualmente ela caiu para 18 justamente em função de que se percebe que a maturidade das pessoas já está mais bem desenvolvida nessa idade. E tende-se, num futuro não muito longe, cair para 16 (haja vista a discussão da redução da maioridade penal).

Entendo ser totalmente incoerente bradarmos para que se reduza a maioridade penal de 18 para 16 anos (o que servirá tanto para homens quanto para mulheres) e, ao mesmo tempo, entendamos que uma "menina" de 17 é aquela mesma da época da minha avó e que ainda brinca de boneca. Naquela época, os costumes eram outros, e até a configuração da sociedade, baseada na autoridade do homem sobre a mulher e as filhas, induzia a esse pensamento.

Tanto assim que chegamos a ter uma lei intitulada "Estatuto da Mulher Casada" (Lei 4121/62) que colocava a mulher como se fosse verdadeira incapaz para exercer seus direitos. Não estou aqui defendendo que não se deva ter a preocupação materna/paterna com o bem estar da filha (e mesmo do filho). Mas uma diferença etária, pura e simples, de modo isolado, nos dias de hoje, não caracteriza algo que se possa predicar de imoral (ou mesmo amoral).

Qual seria a diferença se ela namorasse com um rapaz de 18 anos ou de 30 anos? Não seria, do mesmo modo, um maior de idade namorando uma "menor"? O só fato de ele ter apenas um ano a mais que ela seria suficiente para dizer que, isso sim, seria "amor verdadeiro"? e que se tratando de um rapaz com sete anos a mais de diferença, ele será o "lobo mau" querendo se aproveitar da "chapeuzinho"? Ou ainda que ambos tivessem a mesma idade. Será que esse só fato faria com que a moça estivesse mais segura (sexual e psiquicamente falando) em relação ao namorado?Ou se fosse o contrário: um rapaz de 17 anos namorando uma moça de 24? _{Certamente, nesse caso, muito provavelmente o pai (e a maioria dos que o rodeiam) lhe daria um tapinha no ombro e diria: "é isso aí, garanhão...". Não vejo no critério puramente etário, sem uma análise de outros fatores igualmente importantes, uma resposta definitiva sobre a questão.}

_{Bom, é bem de ver que as moças com 14, 15, 16 e 17 anos, a lei diz que os (as) adolescentes têm capacidade de consentir com a transa. Portanto, se for consentido, o (a) adolescente pode transar mesmo que o (a) parceiro (a) seja maior de idade.}

Na verdade a Lei é omissa quanto ao termo relação sexual permitida. Subentende-se que não seja proibida a relação sexual entre um (a) adolescente maior de 14 anos com um adulto, desde que consentida. Até por que se trata de uma questão de foro íntimo, desde que não exponha a imagem honra do adolescente, nem tampouco o adulto pratique atos inadequados à idade do (a) adolescente como levar pra bares e oferecer bebidas alcóolicas, motéis e coisas do gêneros. De resto, tendo os devidos cuidados que a lei de proteção ao menor impõe nada há de proibido. Só devendo se precaverem para evitar doenças e gravidez antecipada.

A idade da maioridade sexual (ou idade do consentimento) é de 14 anos (sob aprovação dos pais). O artigo 225 do Código Penal Brasileiro estabelece que o Estado não pode iniciar uma ação legal em crimes sexuais – ela deve ser iniciada pela própria vítima ou pelos pais da vítima (no caso de um menor).

O sexo é considerado um ato de natureza privada (não pública). É parte da vida privada do cidadão. Assim sendo, somente quando não aprovado pelos pais é que o sexo com menores entre 14 e 18 anos pode ser objeto de apreciação pela Justiça, sob o argumento de sedução (se direcionado a uma moça virgem) e/ou de corrupção de menores (em qualquer caso).

Por outro lado, em crimes sexuais, todas as acusações são obrigatoriamente retiradas se a vítima se casa com o acusado, conforme artigo 107, VII, do Código Penal Brasileiro.

A combinação destes dois fatos significa que, sob certas circunstâncias estranhas, alguém pode legalmente se casar com um (a) menor de idade de 14 anos.

Isso acontece porque a lei protege o amor. Se alguém se envolve no ato sexual com um (a) menor de idade acima de 14 anos, e os pais do (a) menor não gostarem e iniciarem uma ação legal contra esta pessoa, o (a) menor e a pessoa têm o poder de parar (e encerrar) a ação legal casando-se um com o outro, com ou sem o consentimento dos pais. Em segundo lugar, a lei protege o compromisso. O que vale em 2019 na esfera penal é a idade miníma de 14 anos para o sexo consentido com um maior de 18 anos, não existindo na lei a obrigação de se casar ou extinguir a pena por casamento.

Subsiste tão somente a hipótese de casamento com menor de 16 anos de idade sob a justificativa de gravidez.

A Lei Decreto-lei 2848, Código Penal Brasileiro, artigo 217-A, que relaciona o crime de estupro de vulnerável, que é quando um maior de 18 anos têm relação sexual ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos. Dessa forma a legislação brasileira permite o consentimento sexual a partir de 14 anos, independente da idade da outra pessoa. Comete também ato infracional (Que não é um crime) um (a) adolescente de 14 anos que transa com outro ou outra de 13 ou menos. Resumindo o limite é ter 14 anos pra consentir com a prática sexual e não ser considerado crime.

Casuísmo: só a mulher é menor de 14 anos. Até o dia em que completa 14 anos, a adolescente é considerada incapaz de consentir; transar com uma menina dessa idade é considerado estupro com violência presumida, um crime hediondo, mesmo que ela diga que transou porque quis.

E quando só o homem é menor de 14 anos. Se a transa for com um menino menor de 14 anos (13 anos ou menos), a mulher é acusada de atentado violento ao pudor, outro crime hediondo, mesmo quando ele afirma que quis e consentiu

Tanto o homem quanto a mulher são menores de 14 anos. De acordo com a lei, menores de 14 anos não são capazes de consentir com a relação sexual. Se condenados, eles não cumpririam pena na cadeia, e sim medidas sócioeducativas, como internação. Isso porque no Brasil, adolescentes (de 12 a 18 anos) não cometem crimes, mas atos equiparados a crimes, os chamados atos infracionais.

Se um garoto menor de idade (ad exemplo 15 anos de idade) transa com uma garota de 13 anos de idade. Neste caso o garoto poderá ser internado em internato de menores pelo fato de ter cometido ato infracional semelhante ao crime de estupro presumido, isto porque transar com garota menor de 14 anos é crime.

Se a menina tiver 13 anos e o menino 14 anos, e tiverem relação sexual, ele incorre ou os pais em algum crime?

Uma garota de 14 anos pode namorar um rapaz de18 anos (ambos os pais dos dois autoriza o namoro). A partir de 14 anos é livre pra consentir com a prática sexual e namoro, porém a guarda até os 18 anos é dos pais ou responsáveis. Desta forma essa liberdade de consentimento sexual não se confunde em ignorar o poder da guarda dos responsáveis, que podem até impedir esse relacionamento, dificultando o encontro do casal.

Os pais, em tese podem ser punidos se o filho ou a filha transar com um (a) menor de idade? Dependendo do caso, sim. Eles podem ser acusados de omissão ou co-autoria do estupro ou atentado violento ao pudor, se ficar provado que sabiam e não tentaram impedir que o (a) filho (a) transasse com um (a) jovem menor de 14 anos ou com idade entre 14 e 17 anos - nesse último caso, sem consentimento dele (a).

Namorar ou ‘ficar’ com uma moça menor de 14 anos é crime? Não. Namorar simplesmente não é crime. Nem "ficar". Juridicamente, o namoro não pressupõe o sexo. "Ficar" também não pressupõe o sexo. Namorar e beijar na boca são permitidos para todas as idades. Embora o sexo no namoro seja relativamente comum e até ocorra na maioria dos casos, não se pode afirmar que ocorra de forma generalizada, pois há um percentual não desprezível de adolescentes que ainda são virgens e que namoram. Até adultos podem ser virgens eventualmente.

Dizer que o namoro forçosamente pressupõe o sexo seria o mesmo que dizer que não existem mais adolescentes virgens, ou que não é possível haver pessoas que não são mais virgens que pratiquem a abstinência. Por uma série de motivos pessoais, sociais, religiosos, esotéricos ou até médicos, uma pessoa qualquer, mesmo não sendo mais virgem, pode achar que não é o momento de praticar sexo com o(a) namorado(a), mesmo após anos de namoro.

Mesmo se houver sexo neste namoro ou neste "ficar", só haverá crime se não houver a concordância ou pelo menos a tolerância dos pais, a este respeito. Se os pais concordam, se eles toleram, ou se implicitamente fingem desconhecer este relacionamento sexual, não há crime.

CRIMES DE ORDEM PRIVADA

No Brasil, à semelhança dos países europeus e de outras partes do mundo, os possíveis crimes de natureza sexual decorrentes do namoro com menores (corrupção de menores, sedução de menores, rapto consensual, entre outros) são todos crimes de ordem privada, conforme artigo 225 do Código Penal. O que significa isto? Crimes de ordem privada NÃO PODEM ser objeto de denúncia de qualquer pessoa do povo, nem podem ser investigados por iniciativa da própria Polícia ou do Ministério Público (art. 5°, § 5°, do Código de Processo Penal). Para que o acusado seja indiciado e preso, e a veracidade das acusações investigada, é obrigatória e imperativa a iniciativa dos pais da moça (ou rapaz) menor de idade, que deverão comparecer à Delegacia e registrar uma queixa formal. Sem uma queixa formal do menor ou de seus pais, não há crime. O Estado optou por não intervir na vida particular das pessoas, deixando a cada um (e no caso dos menores a seus pais) a decisão final sobre casos individuais.

Afora esta hipótese de intervenção legítima dos pais do(da) menor, prevista em lei, é interessante observar que a Constituição Federal de 1988 veda os preconceitos de idade (conceito aplicável aos relacionamentos amorosos com menores), ao estabelecer em seu art. 3°, IV, que a República brasileira tem como um de seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de qualquer espécie, inclusive o de idade, mencionado especificamente.

IMPLICAÇÕES PRÁTICAS

As implicações práticas destes fatos são as seguintes : a) qualquer pessoa poderá ter relações sexuais com menores se isto for consentido ou aprovado ou pelo menos tolerado pelos pais destas (destes) menores; b) As exceções básicas são aquelas duas situações já expendidas algures - prostituição e pornografia envolvendo sexo, que são crimes de ordem pública, e que não podem ser praticados nem mesmo se houver a concordância dos pais; c) se não há sequer o conhecimento dos pais a respeito desta relação sexual no namoro ou no "ficar", esta pessoa na prática só poderá namorar (ou ficar com) a moça (ou rapaz) menor de idade, se confiar bastante nela (nele) e puder contar com a sua cumplicidade.

Se os pais tomam conhecimento do sexo, e se por acaso não aprovam nem toleram de jeito nenhum este sexo no namoro (ou no "ficar"), poderão afastá-lo(la) do convívio com a moça (ou rapaz) menor de idade, ou ainda asfixiar o relacionamento a ponto de impedir o sexo, através do policiamento constante das situações de convivência. Legalmente, está no direito deles. Se além disto estiverem ainda dispostos a acusar formalmente esta pessoa, eles terão que provar a existência do sexo para poder condená-la, ou arrancar uma confissão judicial da (do) filha(o), válida desde que não conseguida sob coação.

O Direito Penal brasileiro prevê, em regra, que os crimes contra a liberdade sexual, corrupção e sedução de menores se procede mediante queixa, ou seja, por uma ação penal privada. A partir daí temos que considerar um instituto chamado ADEQUAÇÃO SOCIAL, pois é o fato de um indivíduo praticar uma conduta típica e antijurídica porém aceito pelos envolvidos, assim o autor se exime da culpabilidade. Na minha opinião, se existe uma relação saudável entre você e os pais da menor, a relação está adequada ao contexto social interessado, no caso você e os responsáveis pela menor, onde no momento em que esta relação deixar de ser saudável, haverá potencialidade de sua conduta se tornar um fato punível.

Ao meu ver, o que causa grande discussão neste assunto é a presunção de violência se estas condutas forem praticadas contra menores de 14 anos. O legislador nesse caso, encontrou este caminho para evitar que uma coação psicológica disfarce a violência, pois é saber, que o menor não possui discernimento completo para prover seus próprios atos.

Permissa vênia, em que pese a complexidade do tema, nem sempre o chamado estupro de vulnerável é passível de ser penalizado, não configurando crime, motivo pelo qual o acusado é absolvido.

A possível vítima com 13 ou menos idade, namorando com o acusado maior de idade e se relacionando sexualmente de forma consentida, embora ainda não detenha condições de consentimento, sabendo da idade do namorado, com o conhecimento dos genitores permitindo o relacionamento, ao descobrir que a filha estava grávido, então, houve por bem apresentar uma queixa crime contra o acusado que, processado por estupro de vulnerável, tudo leva a crer que deva ser absolvido, entendendo, nesse caso, pela relativização da vulnerabilidade da menor e consequente absolvição.

No ponto, é evidente que não desconheço o teor do artigo 217-A do Código Penal, o qual dispõe que configura crime a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, nem mesmo o teor da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, na qual o Tribunal Superior firmou que “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

Porém, relembro que o direito não pode ser excessivamente rígido na sua forma, especialmente em matéria de efeitos tão deletérios como o direito penal, sob pena de distorcer as suas finalidades. Nesta linha, ressalto que os Tribunais tem pacificado que a vulnerabilidade do menor de 14 anos é passível de relativização, sempre com base em uma análise do caso concreto, atentando sempre para a realidade socioeconômica dos envolvidos e demais particularidades do caso concreto.

Ainda, é de suma relevância lembrar que o ordenamento jurídico deve ser interpretado, sempre, de acordo com os vetores da Constituição Federal, especialmente, no caso, o princípio da proporcionalidade. Ao analisar um caso de estupro de vulnerável no qual existe um relacionamento entre os envolvidos, não é possível passar a régua, tratando todos os casos de forma idêntica com base em um marco etário imutável, uma vez que o direito penal lida com fatos e circunstâncias únicas em cada ação penal, impondo-se uma análise detalhada de cada situação.

Destarte, viável a relativização da presunção de vulnerabilidade, mormente em não se verificando que a jovem tenha sofrido qualquer constrangimento físico ou psíquico para a prática de conjunção carnal com o réu, um jovem maior de idade. Importante em situações que tais estar atento ao conjunto probatório, embora a mulher sendo vulnerável, menor de 14 anos de idade no entanto aparentando ter mais idade, quer por sua altura e peso 51kg, quer porque já apresentava porte robusto e corpo bem desenvolvido, como se adolescente fosse. Desta forma, configurado o erro sobre elemento do tipo, o qual exclui o dolo. Assim, não se fazem presentes as condições exigidas para a subsunção da conduta do acusado ao tipo penal de estupro de vulnerável, razão pela qual deve ser absolvido, com fulcro no artigo 386, inciso III, do CPP.

RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. Todavia, os Tribunais têm relativizado a vulnerabilidade da vítima em situações extremamente excepcionais, ainda que se trate de conduta posterior à Lei. 12.015/09, observadas as peculiaridades do caso. Assim, é necessário observar o caso concreto e analisar todo o contexto em que os fatos ocorreram, para então determinar se houve ou não ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma legal pelo réu.

A discussão deve ser travada exclusivamente a respeito do Direito a ser aplicado frente ao caso concreto. Se a aplicação se der em mera forma de subsunção dos fatos à norma jurídica do art. 217-A do CP, a sentença condenatória deverá ser a solução. Porém, para fazer uma interpretação fundada nos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade da pessoa humana e nos valores culturais internalizados (a tradição), é preciso se analisar toda a dinâmica dos fatos, personalidade e comportamento dos atores envolvidos na cena.

Considerando que a vulnerabilidade deve ser aferida em cada caso, analisando as circunstâncias do fato e o comportamento dos envolvidos, não podendo se levar em conta apenas o critério etário, é possível entender que a vítima não se encontrava em situação de vulnerabilidade, tendo plena ciência do quanto se passava, uma vez que consentiu com o relacionamento sexual de forma válida, demonstrando de forma espontânea a sua vontade para a prática dos aios. Dessaforma, a presunção de violência, em casos que tais há de ser afastada, o que é suficiente para desconstituir a tipicidade da conduta.

Guaxupé, 05/12/2020.

Milton B. Furquim

Juiz de Direito